El Tribunal Supremo emite su primera condena a empresas por su responsabilidad penal

Este fallo del Tribunal Supremo es especialmente importante porque ofrece por primera vez una interpretación judicial sobre las pautas a seguir por parte de empresas e instituciones en materia de cumplimiento normativo si quieren evitar ser condenadas, abordando en profundidad la responsabilidad judicial de las personas jurídicas y orientando a empresas y asesores los criteros de interpretación que regirán a partir de ahora, sumándose así a las normas emitidas en la Circular de la Fiscalía General del Estado, de la que ya hablamos en Opinión Profesional a principios del mes de febrero. 
La sentencia del Pleno de la Sala de los Penal tiene fecha de 29 de febrero y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas que participaron en delitos contra la salud pública, al traficar con más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria que se importaba y exportaba entre España y Venezuela.  En la sentencia, el Supremo modifica la pena de las empresas al no exigir su disolución al considerar que la culpabilidad de los hechos no tiene por qué afectar a los más de 100 empleados que tienen las empresas. Lo que sí que hace es confirmar que deben pagar la multa impuesta por valor de 75 millones de euros.
El fallo señala los requisitos que se tendrán en cuenta a partir de este momento para apreciar la responsabilidad de las empresas según el artículo 31 bis del Código Penal. En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que para empezar, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica, así como el incumplimiento de la obligación de la empresa de establecer medidas de vigilancia y control con el objetivo de evitar que se produzca un delito. En este sentido, la sentencia determina: 

La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos.

La sentencia también diferencia entre las empresas que tienen actividad real y las empresas a las que califica como sociedades ‘pantalla’ que no tienen actividad lícita y que han sido creadas de forma expresa para cometer delitos. Este tipo de sociedades ‘pantalla’ quedarían de esta forma fuera de la responsabilidad penal enmarcada en el artículo 31 bis del Código Penal.

Compliance: La Circular sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas ya ha sido publicada

Tras varios meses de espera, por fin ha sido publicada la tan ansiada Circular de la Fiscalía General del Estado sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. Una circular anunciada en la Jornada sobre Compliance celebrada en Madrid en septiembre de 2015 organizada por la Asociación Cumplen, y que junto a los Acuerdos que se alcancen por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, pendientes de publicación, pretende dar las directrices marco interpretativas de la regulación en materia de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas para las actuaciones delictuales desarrolladas en el marco de la actividad empresarial, cuando de esta se obtenga o pretenda obtener un beneficio directo o indirecto y que oscila sobre un eje vertebrador, “inequívoco compromiso de la empresa con la cultura de cumplimiento”, y más allá de “sólo evitar una sanción penal”, es “promover una verdadera cultura ética corporativa”, o lo que es lo mismo, un evidente cambio de paradigma ético en la actividad empresarial que transversalmente va a afectar a la organización y funcionamiento de nuestras empresas.

En una extensa y densa circular que te estamos resumiendo hoy en Opinión Profesional, se abordan las diferentes aspectos de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con especial dedicación a la regulación de los programas de cumplimiento, y de la figura del Compliance Officer, y que confirman lo adelantado en su día por la Fiscalía en aquellas jornadas.

Los Modelos de Organización y Gestión –o programas de compliance penal- deben ser un traje a medida para cada empresa, perfectamente adaptados a sus concretos riesgos, debiendo ser claros, precisos y eficaces y desde luego redactados por escrito. Es más, aludiendo a la práctica del “corta y pega” de otros países, la Fiscalía se muestra rotunda, suscita reservas sobre la idoneidad del modelo y del verdadero compromiso de la empresa con la prevención de las conductas delictivas.

Afortunadamente se impone el no todo vale, no siendo un seguro de impunidad de la persona jurídica, sujeto a la evaluación del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos que resulten idóneos y debe resultar claro y evidente ese compromiso y responsabilidad social corportativo, basado en Códigos de Conducta asumidos desde la dirección hacia la totalidad de la empresa. Un sistema de gestión de procesos que permita la prevención y si no la detección, imposición de la correspondiente sanción y readaptación del modelo.

Junto al Código de Conducta y ese compromiso ético, el riesgo global aceptado por la dirección debe quedar reflejado en la adopción de políticas de gestión de riesgo empresarial en la totalidad de las áreas, debiendo ser identificados y evaluados como riesgo: clientes, áreas geográficas, productos, servicios, operaciones etc. El mapa de riesgos nos dará el encuadre idóneo y será el soporte del resto de protocolos de toma de decisión y procedimientos preventivos y de detección de conductas delictivas, a través de los canales de denuncia y su consiguiente aplicación del sistema disciplinario.

Se impone el deber de verificar la eficacia del modelo de forma periódica e inmediatamente tras la comisión de un hecho delictivo, si bien se constata que aunque sea un elemento más a considerar, la emisión de certificación no dotará de un eficacia eximente inmediata.

Este Modelo facilita indudablemente la adhesión al resto de materias de compliance, transversalmente, para un efectivo cumplimiento normativo en el resto de ámbitos de la empresa, objetivo final del legislador, y que la propia Fiscalía advera mediante la inhibición de la imputación en los supuestos “leves” y con sanción propia administrativas, mercantiles, por principio de intevención mínima.

Es de reseñar el estudio realizado a la figura del Compliance Officer y su inmediata relación con el tamaño de la empresa, y que a aquellas de reducido tamaño –PYMES con cuenta de Pérdidas y Ganancias Abreviada- deberá de redimensionar. Esto es adecuarlo a la totalidad de los requisitos exigidos para la grandes salvo en materia de Compliance Officer, ya que en las más de las ocasiones existirá identidad o confusión entre la responsabilidad personal de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento.
En definitiva grandes o pequeñas deberán demostrár su compromiso ético, que permita acreditar su cultura de cumplimiento normativo, y como ya adelantamos en otro post, el Compliance ha venido para quedarse.

Tomarse en serio el programa de Compliance te evitará quebraderos de cabeza. 10 razones para que no lo dudes

mark-516278_1280Desde 2010 las personas jurídicas pueden ser Responsables penalmente por los delitos cometidos, en su nombre y en su beneficio por sus representantes y administradores de hecho o de derecho, así como por los delitos cometidos por sus empleados cuando hayan podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso, pudiéndosele imponer penas que van desde multas, disolución de la empresa, suspensión de su actividad, clausura de sus locales, entre otras.

Muchos empresarios dudan de la implementación de estos programas, no le ven beneficio alguno porque nunca han visto en su horizonte un juzgado y menos en vìa penal, por eso aquí le damos 10 motivos para cambiar de opinión y tomarse en serio el programa de Compliance.

  • Desde el 1 de julio del 2015 es OBLIGATORIO, no existe excusa, incluso el Código Penal impone penas por omitir la adopción de las medidas de control para aquellos empresarios que no lo hubieran adoptado, con penas de prisión.
  • Permite conocer sus RIESGOS por lo que puede afrontar una estrategia empresarial con los controles necesarios que minimicen los costes derivados y por tanto derivan en un AHORRO DE COSTES que con la mejora continua del proceso tiene su proyección a futuro.
  • Mejora la COMUNICACIÓN transversal de la empresa y facilita con ello el conocimiento real y ético en el desarrollo del negocio.
  • Mejora la TOMA DE DECISIONES ya que permite conocer el escenario existente adoptándose las medidas preventivas necesarias que eviten los coste de una decisión errónea por razón de cumplimiento.
  • Mejora la IMAGEN de la Empresa, ya que se proyecta frente a proveedores y clientes el control efectivo de la misma.
  • Contribuye a la Responsabilidad Social Corporativa de la empresa, al aparecer públicamente como una empresa éticamente comprometida con el cumplimiento de las normas y con la sociedad en la que se desarrolla
  • Facilita la CAPTACION de clientes ya que dota a los mismos de seguridad jurídica en sus operaciones transaccionales dentro de las reglas de juego ético mundialmente aceptadas.
  • Facilita el DESARROLLO EMPRESARIAL ya que facilita la apertura a nuevos mercados internacionales en los que se exigen la adopción de programas de cumplimiento.
  • Evita la pena de banquillo, y el coste reputacional que la exposición pública a un proceso penal y que puede comprometer a la empresa interrupciones o pérdidas en las operaciones comerciales en curso o futuras, o paralización productiva de la misma.
  • Supone la exoneración o atenuación de la pena a la que la empresa puede verse abocada de no haberse adoptado el programa, pudiendo comprometer el futuro y proyecto empresarial, incrementada por los costes de representación procesal y letrada, peritos y marketing necesarios para lavar la imagen reputacional.

KPMG, a través del documento El coste del Compliance (2013), afirma que «la industria está invirtiendo fuertemente en Compliance, alcanzando en promedio un 7% de sus costos operacionales totales para hacer frente a las necesidades en tecnología, empleados o estrategia».

María Hernández

Abogada de Acertius

Entrevista en El Periódico de Aragón a Pilar Hernández Blasco y Celia Gil Lagunas, abogadas del Acertius.

El Periódico de Aragón publicó en la edición del pasado domingo una interesante entrevista a Pilar Hernández Blasco y Celia Gil Lagunas, abogadas del Acertius, en la que advierten de las nuevas responsabilidad que han adquirido las empresas con la entrada en vigor del nuevo Cógido Penal, exponiendo las ventajas que puede suponer para el buen funcionamiento de las empresas la puesta en marcha de un programa de Compliance, en la que Acertius es pionera en Aragón.

Entrevista realizada por L.M. Gabás.

-Con el nuevo Código Penal se habla de que las empresas tienen responsabilidad penal. ¿Qué significa eso?

–En el 2010 ya se preveía la imputación de las empresas, pero ahora se profundiza en ello y se fijan los criterios de exoneración y atenuación de la responsabilidad penal a la que cualquier sociedad sea pequeña, mediana o grande se enfrenta y la lleva a sentarse en un banquillo si no persigue la comisión de delitos de sus trabajadores y saca beneficio de dicho comportamiento.

— ¿Y qué tiene que hacer a partir de ahora una empresa?

–Un Programa de Compliance, un Plan de Prevención de Riesgos Penales para prevenir delitos y luchar contra la corrupción en la empresa, y cuya actuación se encuadre dentro del código ético. De esta forma, su responsabilidad penal puede verse exonerada o aminorada en el caso de que se abra un proceso penal. Es un traje a medida, pormenorizadamente porque no todas las empresas son iguales, sino que cada una puede cometer un tipo delictivo diferente porque sus riesgos son distintos. Por poner un ejemplo, una empresa de construcción puede ser imputada por un delito contra el medio ambiente en la gestión residuos y una de comunicación por revelación de secretos. Todo ello se articula a través del compliance officer.

–¿Y qué es esa figura?

–Un trabajador de la empresa al que el órgano de administración le confía poderes autónomos de control del cumplimiento normativo.

–Suena como a una especie de chivato.

–Es algo más. Es una persona designada para controlar el día a día de una empresa, incluidos sus compañeros, pero en caso de mirar para otro lado las consecuencias serían negativas para la empresa, puesto que asumiría él, la empresa y los administradores una responsabilidad que va más allá de una indemnización. Es penal con lo que ello conlleva.

–¿No hay anonimato?

–Se ha de establecer un «canal de denuncias» por las que cualquier trabajador puede dar información de otro compañero al responsable de velar por el código ético, al denominado chief officer al que se protege. El Estado lo que busca es que se cumplan las normas, pero él no puede llegar a todo. Por ello ha creado una especie de «mini Estado» que son las empresas. El poder legislativo se desempeñaría a partir del código ético elaborado desde el órgano de administración; el poder judicial se llevaría a partir de la adopción de medidas de control y reacción por el officer cuando un empleado cometiera un delito, y el poder ejecutivo sería el que clasifica las sanciones de los responsables de la actuación ilícita, debiendo recurrir incluso a la denuncia judicial.

–¿Qué puede sufrir una empresa en esos casos?

–Un representante de la misma compartiría banquillo, no se libraría de él. Y, en el caso de ser condenada, se le impondrían penas que van desde una multa, la intervención judicial y la disolución de la empresa.

–¿Cree que a partir de ahora puede haber una lluvia de imputaciones?

–Las reglas del juego han cambiado y es lo más seguro. Las empresas que no hayan adoptado los programas para la prevención de delitos tendrán un serio problema, más que nada de cara a que se les aplique algún tipo de atenuante. Porque está claro que el delito, en ese caso por parte del trabajador de turno, ya se habría cometido y, por omisión del programa, la condena personal será casi segura además de la de la empresa.

–¿Esta novedad puede hacer cambiar las reglas del juego entre empresas y trabajadores?

–Incumplir dicho código ético puede significar, en realidad, un despido procedente del trabajador. Es algo que se venía aplicando en grandes multinacionales como las del sector farmacéutico en las que cualquier empleado firma en su kit de bienvenida un código por el que se compromete a una serie de cuestiones que si vulnera pierde cualquier derecho. El código ético forma parte del contrato y los trabajadores deben estar formados debidamente para conocer cuales son sus obligaciones en este sentido.

–¿Esta figura proviene de algún país?

–En Estados Unidos y Alemania es un práctica habitual. De hecho, muchas veces para hacer negocio con sus empresas consideran que es obligatorio dicho código ético. Aunque es algo farragoso por lo nuevo para nuestro mercado económico y jurídico, en realidad es un avance en Responsabilidad Social Corporativa (RSC) e imagen reputacional.

–Teniendo en cuenta una situación de crisis como la actual, ¿esto no resultará muy caro para las empresas?

–Depende siempre del tipo de empresa, el sector en el que se enmarque y los riesgos asumidos. A mayores riesgos más protección debe asumir y en función de su tamaño y caracteristicas. Es un traje a medida. No son formularios, ni corta y pega, porque entonces no seria eficaz. No servirá para su fin y el juez no lo considerará como un eximente o atenuante que quiera asumir. La empresa decide su apetito de riesgo y las consecuencias de su estrategia.

Foto: ÁNGEL DE CASTRO